道善专业 | 未签订劳动合同的工人在工地干活受伤能否构成工伤及赔偿提示 —— 张建华律师原创文章

以下文章来源于张律思 ，作者张建华

目前施工项目现状，仍存在不少违法分包和转包的情形，在工地上施工作业的农民工有好些系包工头雇佣，这些农民工与项目承包方（具体指总包单位，下指“用工单位”）未签订合同，案涉劳务作业也基本为包工头个人承包。那问题来了，建筑工地劳务人员（含包工头）在工作中受伤，在与用工单位没有劳动关系的情况下，能否向人社局申请工伤认定？用工单位应否承担相应工伤保险责任？

笔者以客户咨询为契机，结合自身办理的类似案件，并通过大数据检索同类案例，关于未签订劳动合同的工人在工地干活受伤能否构成工伤及赔偿进行提示。

包工头、农民工在作业时受伤能否构成工伤

 在最高人民法院指导案例191号，刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案【（2021）最高法行再1号】中，最高人民法院认为，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

在山东高法推文的鲁法案例【2023】191中，法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，新元公司将其承包的建筑工程模板工作违法分包给自然人杜某，杜某找了劳务人员孙某为其工作。根据上述规定，涉案工伤认定不需要以新元公司与孙某之间存在劳动关系为前提，新元公司因将其承包的工程违法分包给自然人，应当承担相应的工伤保险责任。

提示：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担职工的工伤保险责任，而不以职工是否与其存在劳动关系为前提。

用工单位是否需要支付一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金

在（2020）鄂05民终1845号工伤保险待遇纠纷一案中，宜昌富强公司主张此两项费用应以劳动关系解除为前提，而本案属于非劳动关系的工伤保险责任，宜昌富强公司系承担用工主体责任，而非用人单位责任，故不应适用。

宜昌市中级人民法院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（一）》（人社部发[2013]34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于《工伤保险条例》规定的合法工伤待遇，也是用人单位应当依法承担的工伤保险责任范围。

在（2017）赣04民终1787号劳动争议纠纷一案中，九江市中级人民法院认为，广旭公司将建筑施工的部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人陈拥军，对陈拥军招用的劳动者，参照【人社部发（2013）34号】《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，广旭公司应承担用工主体责任，故其应向张元娇支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等费用。

提示：基于劳动关系而产生的工伤赔付与承担用工主体责任而产生的工伤赔付，二者并不完全等同，承担用工主体责任并不要求以存在劳动关系为前提。用工单位虽与建筑工地劳务人员（含包工头）不存在劳动关系，但目前各法院基本支持承担的用工主体责任理应包含各项工伤保险待遇。

实务经验总结与提示

在目前司法实践中，如施工项目中用工单位存在违法分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

据此，笔者基于帮助用工单位规避工伤及赔偿风险角度出发，建议如下：在用工之前，用工单位可考虑转变分包模式，如与有资质的劳务公司签订劳务承包合同；或转变用工形式，如与劳务派遣公司签订用工合同，明确工伤责任承担问题。此外，在不改变用工现状的情况下，用工单位一定加强施工现场管理，并及时购买商业保险（雇主责任险）。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条第一款第一项 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
   （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。